БЛАГИЕ НАМЕРЕНИЯ

А. Н. СКУРАТОВ,
заведующий Адвокатской конторой ВОКА, г. Россошь

«Суха, мой друг, теория везде,
А древо жизни пышно зеленеет!»
И. Гете «Фауст»

В последнее время активно обсуждается проект поправок в Уголовный кодекс и Кодекс об административных нарушениях, подготовленных Минюстом в рамках реализации поручения президента Дмитрия Медведева о гуманизации системы исполнения наказаний.

КоАП РФ планируют дополнить семнадцатью новыми статьями, в 26 статей вносятся изменения. До 60 суток с 30 увеличивается срок административного ареста. Снижается возраст ответственности с 16 до 14 лет для мелкого хищения и потребления наркотических средств или психотропных веществ в общественных местах.

Концепция законопроекта о внесении изменений в УК в основном предусматривает массовое сокращение сроков наказания по разнообразным статьям обвинения. Так, максимальный срок лишения свободы теперь по совокупности преступлений предлагается установить не более двадцати лет (вместо двадцати пяти), а по совокупности приговоров - не более двадцати пяти лет (вместо тридцати). Наказанием за неоконченное преступление предлагается считать половину минимального, а не максимального срока.

При согласии потерпевшего раскаявшийся преступник обязательно будет освобожден от ответственности. Из Уголовного кодекса исключается ряд «общественно вредных деяний, не представляющих существенную опасность для правопорядка». К ним Минюст отнес побои, не повлекшие ущерб здоровью, нарушение авторских и смежных прав, присвоение или растрату, причинение имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения, оскорбление представителя власти, приобретение или сбыт официальных документов и госнаград, самоуправство. Эти нарушения отнесены к административным.

В ряде статей снижаются или вообще исключаются нижние пределы санкций. Ряд преступлений переводится из категории особо тяжких в категорию тяжких преступлений, из тяжких в среднюю тяжесть или средней тяжести в небольшую тяжесть.

Облегчаются условия исправительных работ для осужденных по статьям УК. Обязательные и исправительные работы также предлагается ввести среди административных наказаний.

В теории предлагаемые меры вызывают, в целом, оптимизм и поддержку.

Однако на днях мой коллега из города Борисоглебска в очередной раз поднял проблему, которая является постоянно актуальной и возвращает от теории к практике.

Адвокат Е., защищая по назначению гражданина N., подал жалобу на незаконные методы ведения следствия, а именно на применение насилия к своему подзащитному с целью получения от него признательных показаний в убийстве.

При этом с участием адвоката Е. при допросе гражданина N. последний от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

После беседы с подзащитным и его допроса, адвокат Е. направил в соответствующие органы жалобу по факту применения к его подзащитному пыток.

По указанной жалобе было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, так как факты пыток не подтвердились. А в отношении же адвоката следователь скромно констатировал, что в его действиях отсутствуют признаки преступления (заведомо ложный донос), поскольку де подзащитный сознательно ввел адвоката в заблуждение в отношении применения незаконных методов следствия.

И здесь уже, безусловно, по совпадению, в адрес адвоката поступило сообщение от следователя, в котором было указано, что в его явке для участия в следственном действии неожиданно отпала необходимость, так как от его услуг подзащитный по собственной инициативе отказался.

Может быть, эта история продолжалась продолжительное время, спросит читатель? Нет, между первоначальным допросом и уведомлением об отказе от услуг защитника Е. прошло три-четыре дня. За столь короткое время, в том числе, была проведена проверка по жалобе адвоката Е., что, безусловно, говорит о желании соответствующих органов скорее откликнуться на обращение защитника, максимально быстро и оперативно провести проверку.

Не могу сказать , что этот случай меня поразил. Проблема применения незаконных методов ведения следствия, как правило, тесно связана с неудобной «позицией по делу», которую избирает адвокат со своим подзащитным.

Четкого определения термина «позиция по делу» нет, иногда понимают под «позицией защиты» желаемый результат и действия, посредством которых защита планирует прийти к желаемому результату оценки с точки зрения защиты обстоятельств дела и т.п. Если обобщить, то видим, что все перечисленное в совокупности и есть позиция по делу. Поэтому удачным представляется определение Е.Ю. Львовой. «Позиция по делу» - это фактическая и юридическая картина случившегося «с точки зрения защиты».

Если такая фактическая и юридическая картина случившегося «с точки зрения защиты» принципиально не совпадает с позицией правоохранительных органов, велик риск столкнуться с определенными мерами противодействия с их стороны законными, околозаконными и вопиюще незаконными.

Кто должен сформулировать позицию по делу? Присоединюсь к мнению, что именно адвокат должен первым сформировать позицию и первым высказать мнение по всем принципиальным вопросам, возникающим в ходе следствия и суда. Только адвокат знает, что, когда и как надо заявить. Ибо подзащитный всегда находится в состоянии порока воли и сознания. Подзащитному останется лишь подтвердить следствию и (или) суду его отношение к ходатайству или мнению адвоката. И неправильно, если доверитель адвоката выступает с обширным заявлением или с собственным мнением после того, как высказал мнение адвокат. Получается, что адвокатом руководит его доверитель. Подзащитный становится судьей над адвокатом, он решает за адвоката, он оценивает решения адвоката. Или сам адвокат по своей воле прячется за доверителя от прокурора и суда? Или это знак сомнения в способностях адвоката, в его способности оценивать обстановку, мыслить логически? Адвокат не должен перепоручать своему доверителю выступать с заявлениями или самостоятельно формулировать свое отношение к обвинению. Или адвокат не способен сам сформулировать такие заявления?

Особую актуальность приобретает тактика противодействия незаконным методам ведения следствия. В специальной литературе и адвокатской практике в целом сложился примерный перечень мер противодействия незаконным методам ведения следствия.

Итак, снова обратимся к теории. В теории мы имеем следующие возможности:

1. Разъяснить права подзащитному, в том числе его право отказа от участия в следственных «беседах», ознакомлении и подписании каких-либо документов в отсутствие адвоката, согласования с адвокатом заявлений и жалоб, его права в условиях нарушения законности;

2. При наличии оснований или обоснованных предположений о возможном нарушении законности направить письмо начальнику органа, осуществляющего ОРД, с разъяснением закона о недопустимости применения незаконных методов ведения следствия, вызова, «бесед» и иных действий с подзащитным в отсутствие адвоката. Ходатайствовать перед следователем о незамедлительном направлении письма органу, осуществляющему ОРД, о запрете вызова, «бесед» и иных действий в отношении подозреваемого без письменного поручения следователя и участия адвоката.

В случае применения незаконных методов ведения следствия:

- Добиться незамедлительного вызова «скорой помощи» и оказания подзащитному необходимой медицинской помощи и (или) доставления подзащитного в травмпункт или иное медицинское учреждение, при этом адвокату необходимо присутствовать, с целью обеспечения более подробного описания повреждений и объяснений подзащитного об обстоятельствах, месте, времени причинения повреждений;

- Направить с надлежащим оформлением сообщение о совершенном преступлении (принуждении к даче показаний) дежурному соответствующего органа и надзирающему прокурору (ст. 302 УК РФ) без доследственной проверки с проведением в течение ближайших суток необходимых следственных действий, в том числе:

а) судебно-медицинского освидетельствования подзащитного;

- Заявить ходатайство о желании адвоката присутствовать при производстве судебно-медицинского освидетельствования;

б) обследовании (экспертизы) подзащитного невропатологом (при ударах или наличии повреждений головы), психологом и психиатром;

в) незамедлительного подробного допроса подзащитного в присутствии адвоката по поводу незаконных методов воздействия на него;

г) допроса и при необходимости проведения опознания и очных ставок с лицами, на которых подзащитный указывает как на лиц, применивших к нему незаконные методы следствия;

д) проведения в отношении последних судебно-медицинского освидетельствования;

е) изъятия при необходимости одежды, обуви и орудий причинения повреждений;

ж) опознания орудий, примененных в ходе незаконных методов ведения следствия;

з) назначения судебной экспертизы одежды, обуви и других объектов (криминалистической экспертизы материалов, веществ и изделий из них, трасологической, а также судебно-медицинской (биологической, цитологической, физико-технической) экспертизы для выяснения факта контактного взаимодействия (и его механизма) между телом и одеждой подзащитного и лицами, применившими незаконные методы ведения следствия, если факты дают для этого основания).

В случае отказа в удовлетворении ходатайств адвоката или затягивания срока проведения необходимых следственных действий возможно неотложно провести адвокатское расследование в целях своевременного получения и фиксации доказательств, в том числе - поручить врачам ответить на вышеперечисленные вопросы.

Безусловно, такой перечень мер не является исчерпывающим и зависит от конкретной ситуации по делу.

Какова же реальная практика по результатам рассмотрения подобных жалоб адвокатов. Не секрет, что такие жалобы удовлетворяются, даже частично, в единичном количестве. При этом у должностных лиц, действия которых обжалуются, есть очень широкое пространство для маневра, используя которое, методы, применяемые защитой, сходят на нет.

В этой связи интересна позиция министра МВД РФ Рашида Нургалиева, который выступил с заявлением, в котором напомнил гражданам о праве необходимой самообороны, которая позволяет им защищаться в случае любого незаконного нападения, в том числе и сотрудника милиции.

Такое, в целом голословное, заявление министра вызвало в большинстве своем негативную реакцию адвокатского сообщества. Заявление о возможности применения гражданином мер необходимой самообороны в случае необоснованного нападения сотрудников правоохранительных органов констатирует установленный законодательством факт и не может оказать существенного влияния на судебную практику.

Адвокат Генрих Падва заявил, что Нургалиев разъяснил предусмотренное законодательством право на самооборону. «Законодательство не нуждается в изменениях, нуждается в изменениях судебная практика - она должна быть объективной», - сказал Падва.

По мнению адвоката Трунова И.Л., совет Нургалиева лежит вне правового поля. Изменения в уголовное законодательство, которые регламентируют самооборону, - это прерогатива законодательной власти. И представители исполнительной власти, на каком бы высоком иерархическом уровне они ни находились, не имеют права подменять собой законодательную власть.

Статья 18 «Закона о милиции» гласит, что милиционер выполняет свои обязанности вне зависимости от времени и места, а статья 317 УК РФ регламентирует, что посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа, равно как и его близких, карается пожизненным лишением свободы, либо смертной казнью, либо лишением свободы сроком от 12 лет.

В такой ситуации министр МВД мог бы обратиться с предложениями или пожеланиями к депутатам Госдумы - внести определенные поправки в уголовное законодательство, регламентирующее самооборону.

С одной стороны, на данный момент мы видим, что даже высшее должностное лицо МВД признает тот факт, что уже сами правоохранительные органы не в силе защитить граждан от опасности, которую сами и представляют.

С другой стороны, эффект жалоб на незаконные методы ведения следствия сводится, в лучшем случае, к нулю, а иногда имеет и обратный эффект, когда неожиданно «по воле подзащитного» происходит замена не в меру ретивого адвоката. Каким образом можно установить правильность формирования воли подзащитного к замене защитника ? Этот вопрос, по большому счету, остается открытым.

Исходя из идеальных условий, следует сказать, что адвокат должен применить все возможные методы борьбы с незаконными методами следствия, но нельзя не учитывать реалии, о которые может разбиться любой кавалерийский наскок.

В данном случае под удар в определенной мере подпадает и сам адвокат, подающий жалобу на незаконные методы следствия, ведь в его действиях лицо, проводящее проверку, не должно усмотреть признаки заведомо ложного доноса. А формировать «волю подзащитного» в нужном направлении в правоохранительных органах, по-видимому, еще не разучились.

Таким образом, исходя из того, что адвокат должен действовать добросовестно и в интересах своего подзащитного, он сам должен избирать методы борьбы против незаконных методов, в зависимости от ситуации.

Несколько лет назад я столкнулся с аналогичным случаем. Написав несколько жалоб, и столкнувшись с тем, что они практически никогда не могут привести к установлению необходимых фактов и наказанию виновных лиц, я случайно столкнулся с практикой Европейского суда по аналогичным делам.

Я был поражен совершенно иным уровнем и логикой мышления Европейского суда. Изучая решения по конкретным делам, я чувствовал себя как абориген, который впервые увидел огонь или зеркальце со стеклянными бусами.

Европейский суд по правам человека неоднократно в многочисленных решениях подчеркивал особую уязвимость лица, находящегося в предварительном заключении. Указывал, что хотя телесные повреждения могут показаться достаточно легкими, они представляют собой свидетельство применения физической силы в отношении лишенного свободы лица, которое, следовательно, находится в неравном положении; подобное обращение носит характер одновременно бесчеловечного и унижающего достоинство.

Обязанность доказывания и разумность объяснения причин возникновения телесных повреждений у содержащихся под стражей лиц, длительность содержания под стражей Европейский суд возлагает на государство.

Европейский суд, например, ответил на вопрос: какой момент считать моментом ареста (в российском варианте этого термина -- задержания)?

Независимо от специфики законодательства той или иной страны моментом ареста (задержания) следует считать момент, после которого человек ограничен в свободе передвижения по принципу: «Вы задержаны, когда не свободны уйти». Таким образом, даже если лицо принудительно оставлено в кабинете следователя «для беседы», -- с этого момента задержание уже состоялось. На практике есть огромное количество случаев многочасового задержания подзащитных и их недопуск к делу со ссылкой на то, что де в настоящее время «просто разговаривают» с лицом, проводят беседу и, следовательно, оснований к допуску адвоката нет никаких.

Разумеется, если некоторому лицу предложили пройти в отделение милиции для того, чтобы получить от него необходимые для следствия показания, то нет оснований незамедлительно считать, что был применен арест (задержание). Однако если данное лицо категорически возражает против дачи показаний и протестует против удерживания его в отделении милиции, то можно смело говорить о том, что имеет место задержание, которое по требованию лица следует процессуально оформить.

Честно скажу, на момент ознакомления с правоприменительной практикой Европейского суда у меня, благодаря многолетнему опыту общения с правоохранительными органами, в определенной степени произошла деформация сознания как адвоката. Я недоверчиво читал ссылки на простые истины Конвенции по правам человека, простую и ясную логику принятия решений. Ну, наверняка это единичные случаи, полагал я. Отнюдь, что только я насчитал несколько десятков таких дел, рассмотренных Европейским судом, причем не только к России, но и Франции, Ирландии и другим странам.

Возникала мысль, что в России «жить в эту пору прекрасную уж не придется» и неплохо бы руководству страны так же изучить мнение Европейского суда.

Однако в настоящее время руководство страны заявляет о необходимости гуманизации системы наказаний, реформирования исправительных учреждений. Гуманизация уголовного законодательства является необходимостью для постепенного социального оздоровления общества.

С высоких трибун заявляют, что судам следует более взвешенно относиться к избранию мер пресечения в виде ареста и к назначению наказаний, связанных с изоляцией от общества. В Министерстве юстиции подготовлен пакет законопроектов, предусматривающих переход от действующей системы исправительных учреждений к двум видам - тюрьмам и колониям. Хотелось бы, чтобы эти намерения не остались только сухой теорией.

В содержание